編者按：中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，“保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用”。2015年，人民法院開始庭審實質化改革試點。2016年中央政法委將會同政法各單位抓緊研究提出推進以審判為中心的訴訟制度改革的意見。2016年全國“兩會”來臨之際，全國政協委員施杰建議保障辯護律師調查取證權，全文如下。

施杰

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，“推進以審判為中心的訴訟制度改革”，“保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用”。2015年，人民法院開始庭審實質化改革試點。從成都等地試點經驗看，庭審實質化不僅要提高律師辯護率，落實證人出庭作證制度，關鍵還要保障辯護律師在庭前調查取證權真正得到落實，才能防止庭審走過場。辯護律師只有充分發現并掌握案件事實，才能在庭審過程中進行有效的舉證、質證和辯論。審判人員則是兼聽則明，在控辯雙方有交鋒的意見中盡最大可能發現客觀真相，最大限度防范冤假錯案發生。根據我國刑事訴訟法、律師法的規定，調查取證權是辯護律師工作中最基本的權利，也是辯護律師履行職責的保障。但現行法律及相關司法解釋對辯護律師調查取證權的規定還存在一些問題，與以審判為中心的訴訟制度改革不相適應。據悉，2016年中央政法委將會同政法各單位抓緊研究提出推進以審判為中心的訴訟制度改革的意見。希望該意見能充分吸收保障辯護律師調查取證權方面的建議，最大限度守護司法公正、防范冤假錯案。

一、 現行法律規定存在的問題

《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十條、第四十一條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第五十條至第五十三條，《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第五十一條至第五十三條，《公安機關辦理刑事案件程序規定》第五十五條，以及《中華人民共和國律師法》第三十五條對辯護律師的調查取證權作出了規定。經梳理以上規定，存在以下問題：

（一）辯護律師在偵查階段是否享有調查取證權不明確。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十三條的規定，律師在偵查階段的法律地位和身份就是辯護人。從法理上看，既然明確了律師在偵查階段的法律地位和身份就是辯護人，當然就應當享有作為辯護人所享有的所有執業權利，包括調查取證權。但是《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十六條明文列舉的辯護律師在偵查階段具體享有的各項執業權利中并不包括調查取證權。爭議于是產生，公安司法機關一般認為辯護律師在偵查階段不享有調查取證權，然而律師界則普遍認為刑事訴訟法已經明確肯定了辯護律師在偵查階段的調查取證權。

（二）辯護律師行使調查取證權風險大、收益小。我國辯護律師調查取證需要經過證人或者其他有關單位和個人的同意，僅僅是權利性調查，不具有強制性，對證人又不能給予保護，被調查對象對辯護律師的調查取證不能理解、不予配合是常態，辯護律師調查取證經常費盡周折而效果不佳。盡管證人在公安司法機關所作證言不一定是真的，證人向辯護律師提供的證言不一定是假的，但證人在公安司法機關再次核查時，特別是在強力詢問甚至威脅利誘下，很可能將全部風險和責任推給辯護律師，使辯護律師背負妨害作證的責任。

（三）辯護律師申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據時，面對人民檢察院、人民法院的不作為而無能為力。檢察機關履行控訴職能，很難堅持客觀中立的立場，在訴訟過程中往往對無罪和罪輕證據不積極追求。人民法院雖是中立的審判者，但實際中與公安機關、檢察機關的配合多、制約少，往往也不愿意收集、調取證據。因此，實務中辯護律師申請人民檢察院、人民法院調取證據，人民檢察院、人民法院往往會以各種借口拒不配合，或者直接以“認為沒有必要”答復。當貽誤了最佳取證時間，導致出現證據已經滅失或者難以取得的后果時，卻不承擔相關法律后果。

（四）在向被害人方收集證據時，法律更是設置了層層限制。為了避免被害人受到二次傷害，法律規定辯護律師向被害人收集證據時應當經過人民檢察院、人民法院許可，有一定合理性。但是對被害人的近親屬、被害人提供的證人，卻無同等保護的必要。

二、 確保辯護律師調查取證權正當行使的建議

（一）應當肯定辯護律師在偵查階段享有調查取證權。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十條的規定，辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。如果辯護律師在偵查階段不享有調查取證權，又如何獲取這三類證據呢？

（二）取消辯護律師調查取證需要證人、其他有關單位和個人同意的規定。我國刑事訴訟法規定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務，因此，對于證人來說，無論面對的是辦案機關還是辯護律師，只要符合作證的條件，都應該有作證的義務。辯護律師本身沒有強制性權力，不能強制證人配合，因此法律規定需證人同意原本沒有實際意義。

（三）取消辯護律師向被害人的近親屬、被害人提供的證人調查取證需要經人民檢察院、人民法院許可的規定。辯護律師向被害人的近親屬、被害人提供的證人調查取證，并不影響其他合法權益。

（四）取消辯護律師向人民檢察院申請調查取證的規定。檢察機關作為控訴機關與辯護人有著對立的利益追求，兩者容易發生激烈的對抗。讓辯護律師向人民檢察院申請調查取證本身不符合訴訟規律。

（五）對人民法院拒絕辯護律師調查取證申請的情形作出明確規定。現行規定過于籠統，人民法院的自由裁量權完全不受限制，任何情形都可以用“沒有必要”為托詞。建議規定除以下情形外，人民法院都應當決定調取：眾所周知的事實；與案件沒有任何關系，對證明案件事實不起任何作用的事實；對案件最終處理結果沒有任何影響的事實；因客觀原因確實沒有辦法收集；辦案機關已經收集調取過證據。

（六）對人民法院拒絕辯護律師調查取證的，賦予辯護律師救濟渠道。建議法律規定人民法院對辯護律師的調查取證申請應當作出裁定，該裁定可以申訴或者提出復議。

（七）廢除刑法第三百零六條。對辯護律師在刑事訴訟中阻止證人作證或者指使他人作偽證的，幫助當事人毀滅、偽造證據的，完全可以依據刑法第三百零七條等規定處理，沒有必要專門規定一個歧視辯護律師的罪名。