作者:中國社科院法學所 楊延超、吳爍

“專利流氓”通常不直接將專利投入使用,具有不經專利許可談判即輕率起訴或濫訴、較少投入研發支持、持有專利質量較低等特點,通常會給被訴人造成較大困擾。

當前,雖然“專利流氓”在中國產生的影響遠不及美國,但已有一些中國企業受到“專利流氓”的侵擾。根據Patent Freedom的統計,華為和聯想在2012年均遭遇了13起由“專利流氓”公司發起的訴訟,而僅2013年上半年,華為所遭遇的這類訴訟案件又上升到15件。

針對“專利流氓”問題,可以由企業成立反“專利流氓”聯盟,用來收購有可能給企業帶來麻煩的關鍵專利,可以通過訴訟制度設計,提高“專利流氓”的訴訟成本,還可以借助人工智能來應對。

近段時間以來,有公司在很短的時間里,針對大疆、零度等無人機廠商,在全國多家法院發起了大量的專利侵權訴訟。隨后,大疆、零度等針對原告的多項專利,向國家知識產權局提起無效申請,并且大部分獲得成功。此事件引起社會各界關注,并引發對知識產權領域的“專利流氓”(Patent Troll)現象的討論。

“專利流氓”的起源和特點

專利作為一種無形資產,蘊含巨大的商業價值,是提升企業競爭力的核心要素。但是,在一些專利侵權訴訟中,專利卻被原告當作“勒索”的工具。這些原告雖然擁有專利,但是從來沒想過要實施,僅僅是尋找可能侵犯這些專利的公司,然后向他們表明收取專利使用費的意圖或是直接提起專利侵權訴訟,我們稱這類主體為“專利流氓”(Patent Troll)。

“專利流氓”一詞起源于1993年的美國,用于形容那些忙于提起專利訴訟的公司,它們在美國仍然十分活躍。據統計,僅2012年在美國由“專利流氓”發起的專利侵權訴訟就有約2500件,占同年美國專利侵權案件的60%以上,2013年更是達3000件以上。隨著技術日益更迭,“專利流氓”現象蔓延至歐洲、日韓等地,我國在經濟一體化的趨勢下不可避免地受到不同程度的騷擾。

Patent Freedom的數據顯示,從2009年至2014年,蘋果以 212 起訴訟成為被“專利流氓”攻擊最多的企業,三星以 172 起訴訟位居第二,AT&T 以 171 起訴訟位居第三,華為和中興分別位居第二十和二十四名。

有時,NPE( non-practicing entity,非實施實體)和PHC(patent holding company,專利持有公司)也會被公眾作為“專利流氓”看待,但事實上兩者有所區別。NPE持有某一產品或方法專利雖不打算開發投入使用,但通過合理運營其知識產權的方式從而獲得經濟回報。PHC代表一個或多個其他公司持有專利,也不一定根據所持有的專利生產產品或供應服務,其可以構建專利池,以便為專利技術的授權提供單一來源。然而,當積極尋求通過訴訟或訴訟威脅的方式來實施專利權時,則被稱為PAE(patent assertion entity,專利主張實體),或者更貶義地說,是“專利流氓”?！皩＠髅ァ蓖ǔ２恢苯訉＠度胧褂?具有不經專利許可談判即輕率起訴或濫訴、較少投入研發支持、持有專利質量較低等特點,通常會給被訴人造成較大困擾。

“專利流氓”與濫訴

美國作為“專利流氓”的發源地,也是目前為止受其影響最大的一個國家。

“專利流氓”之所以得以生存和發展,一方面和美國知識產權運營行為活躍有關。美國較早地建立了知識產權制度,企業也擁有較強的知識產權意識,因此也具有很強的專利運用能力,美國很多公司憑借其嫻熟的專利運營技能獲得了十分可觀的利潤。另一方面,很大程度上是因為此類訴訟應訴需要耗費巨大的成本,并且會面臨較高的風險,美國陪審團審判結果的不確定性和不可預測性也使得被告更傾向于選擇和解,從而為“專利流氓”提供了生存的空間和土壤。

比起美國,此前在歐洲“專利流氓”并不多見。然而,由IP2Innovate聯盟的一份報告中的數據可知,歐盟法院當下也正面臨著大量來自“專利流氓”的專利侵權訴訟,聯盟報告數據顯示,在德國“專利流氓”提起的侵權訴訟占全部專利訴訟的比例達到20%。

相比之下,當前雖然“專利流氓”在中國產生的影響遠不及美國,但已有一些中國企業受到“專利流氓”的侵擾。一方面國內有一些“專利流氓”公司正在悄然興起,頻繁提起專利侵權訴訟,另一方面,我國企業在國際市場上不乏受到“專利流氓”的挑釁。

早在 2007 年中國就有多家彩電公司受到“專利流氓”的侵擾,它們名義上打著專利許可的旗號,實際是以專利作為敲詐中國彩電企業的工具。2008 年,中國海爾、創維、東信等企業在德國參加國際消費電子展會,就被提起專利侵權訴訟,企業所有的參展產品都被禁止參展。隨著中國公司的規模越來越大,并以更大的力度走向海外市場,就越有可能成為暴露于“專利流氓”狙擊槍之下的大肥羊。根據Patent Freedom的統計,華為和聯想在2012年均遭遇了13起由“專利流氓”公司發起的訴訟,而僅2013年上半年,華為所遭遇的這類訴訟案件又上升到15件。

“專利流氓”引發的社會問題

雖然“專利流氓”的行為能夠引起企業對專利價值的重視,但給社會帶來的更多的是負面影響,首當其沖的即是“專利流氓”泛濫勢必會阻礙企業創新。

被盯上的中小企業,極有可能因為訴訟威脅和高昂的許可費要求而不愿或是不敢繼續進行科技創新?！皩＠髅ァ鳖l繁對企業提起專利侵權訴訟,無論是精力上還是資金上,無疑都會給被訴企業尤其是初創企業帶來極大負擔。大量的專利訴訟將會減少創業公司的風險資本投資,并相應減少研發支出。有研究表明,在將專利訴訟的影響與其他可能影響研發支出的因素隔離開來,通過樣本對比發現,在應訴之前,公司將其20%的經營支出用于研發;在應訴之后的幾年里,科研支出削減了3%至5%。

任“專利流氓”橫行不僅不利于企業創新,對市場的公平競爭也有所損害。市場經濟的活力在于競爭,良性、公平的競爭會營造良好的市場秩序,促進經濟的發展。我們說“專利流氓”是披著合法的外衣鉆法律的漏洞。這件合法的外衣指的就是“專利流氓”依賴的專利權。

專利權制度保護發明創造人因發明創造而享有的各項物質權利和精神權利,但是必須公開他們的專利信息,這讓潛在的發明人能夠及時了解最新的技術信息以避免他們在創造過程中做無用功,也為他們投入研發創新提供了法律保障。而“專利流氓”手中經常握著某一產品的基礎專利,自己并不使用,別的企業如果不愿高價購買就無法生產產品,這對一些缺乏資金但是具有創新精神的企業是相當不公平的。

另外,對專利制度來說也是一個嚴峻的挑戰,對公共利益也有所損害。專利法保護發明創造最終是為了整個社會科技技術的進步,而“專利流氓”的注意力并不在應用專利而是大量收購專利,伺機向有關企業發起惡意訴訟、要求巨額許可費來獲利,它給很多致力于產品研發的企業造成恐懼,挫傷了他們創新的積極性,這與專利法的立法宗旨是完全背道而馳的。

如何應對“專利流氓”

為了打擊“專利流氓”的行為,2011年9月,美國頒布《美國發明法案》,對“專利流氓”施加了一定限制,禁止在單一訴訟中狀告多個侵權對象。美國眾議院2013年以325票對91票的優勢通過了《創新法案》,法案規定原告提出專利訴訟時必須提供足夠詳盡的細節,并且不可使用數量過多的文件。假如起訴被駁回,被告可以要求原告支付訴訟費用。

與之相應,2014年的Octane Fitness v. Icon Health and Fitness案和Highmark Inc. v. Allcare Health Management Systems, Inc.案改變了律師費用的分配機制。這兩個案件的爭議焦點在于:如何認定由敗訴方承擔另一方的律師費的“例外情況”?美國最高法院認為:地方法院的法官有裁量權。即,地方法院有充分裁量權來讓一方承擔另一方的律師費,從而使專利權人(原告)敗訴并被判決承擔另一方的律師費用的可能性大大增加,以達到阻止“專利流氓”濫訴的目的。

而在2017年,美國最高法院更是通過TC Heartland LLC v. Kraft Foods Group Brands LLC案對專利侵權案的起訴地域管轄規則作出調整。對美國國內公司,原告將只能在被告公司注冊地或侵權行為發生地且被告在此地有“長期固定的營業場所”的地域提起專利訴訟?？梢钥吹?美國在不斷提高知識產權領域不合理訴訟的成本與門檻。

韓國與日本采用政府直接介入專利經營管理的工作的方式來應對“專利流氓”,即禁止本國的高校、科研機構、創新團體向“專利流氓”公司出售、轉讓自己的發明專利或發明創意。在韓國政府的積極倡導下,成立了韓國首家知識產權管理公司Intellectual Discovery,公司通過購買有價值的專利和創意,提高這些專利的附加值,將專利許可或者出售給有需要的企業來維持公司的運營。

借鑒國外的應對策略,我國針對“專利流氓”問題,一方面,可以由企業成立反“專利流氓”聯盟,用來收購有可能給企業帶來麻煩的關鍵專利,或者說是預防專利,然后再將這些專利授權給聯盟成員,并向成員收取使用費。這樣,在“專利流氓”專注于搜集那些可能被侵權的專利的同時,聯盟也將做同樣的事情,但是他們的目的有天壤之別。

另一方面,我們可以提高“專利流氓”的訴訟成本,讓“專利流氓”的不正當競爭行為付出相當的代價。一旦認定是“專利流氓”行為時,則可以基本認定是一種不正當的惡意訴訟,在這種情況下,可要求案件原告方“專利流氓”來承擔它自己的訴訟成本和費用,同時還要讓他承擔被告包含合理的律師費在內的相關的費用。

除此之外,還可以借助人工智能來應對“專利流氓”問題。處于大數據和人工智能時代的今天,或許可以構建一個反“專利流氓”機器人——“專利清道夫”,基于對已發生案例的分析處理來預防并應對“專利流氓”。通過構建這樣一個完整的神經網絡,使清道夫機器人不僅可以判斷對方是否是“專利流氓”,還可以根據以往的相似樣本案例為法官尋求最佳的處理方式,例如應判哪一方勝訴,是否應當罰款以及具體罰款金額等。除此之外,還可以為清道夫機器人添加預警功能,使機器人可以在廣泛的專利數據庫中對技術相關性較強的專利鎖定跟蹤,當該專利權轉移到有“專利流氓”嫌疑的主體手上時,自動為相關企業發出信號,使其在被起訴前得知消息,先發制人。

隨著中國知識經濟的發展,越來越多的中國企業開始被“專利流氓”盯上,應防范于未然,提前做好應對“專利流氓”的準備工作。