花都法院認為，當數量（數額）達到前款規(guī)定的數量（數額）五倍以上的，就可認定為“情節(jié)特別嚴重”。在本案中，李某電腦硬盤共發(fā)現了淫穢影片7810部，遠遠超過了五倍，依法應按處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產來判罰。再者，5元的非法收入只是當天被收繳的金額，不能斷定被告從中獲利總數，因此該判罰合乎法規(guī)。因此，五年的量刑結果，已經是綜合全案，予以了從輕判處。法官提醒，廣大經營者應提高法治意識、加強自律、守法經營，切勿貪圖一時的蠅頭小利而觸犯法律。

【法律探討】獲利5元判刑5年量刑是否過重？

南方日報記者調查了解到，2014年1月至2015年12月，近兩年間，全省各地法院以“制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪”定罪的案件，網上有判決書可查的共有200余件。這其中，少部分被告人一審被判處了緩刑、或者二審改判緩刑；大部分被告人被判處3年以下有期徒刑或拘役；另有少數被告人被判處3年以上5年以下有期徒刑。

比如，今年5月，高要市法院的一份判決顯示，男子陳某在手機貼膜檔處，以每部0.5元的價格向路人手機復制“黃片兒”，復制了4部時被公安人員抓獲，陳某的電腦硬盤里存儲了17678個淫穢電影視頻。廣東省高要市人民法院認為被告人儲存淫穢物品數量已達情節(jié)特別嚴重，鑒于其未將視頻全部販賣牟利，且自愿認罪，以被告人陳某犯復制、販賣淫穢物品牟利罪（未遂）判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一千元。

今年4月，有媒體報道，在惠州市龍門縣，一個90后美女攤主小玉，收取他人40元后，為對方下載了41部淫穢視頻。龍門縣法院最后以販賣淫穢物品牟利罪，判處小玉有期徒刑7個月，緩刑1年，并處罰金人民幣2000元。

反觀花都法院李某一案，獲利5元判刑5年的量刑是否過重？在法學界引起了一些探討。

廣東省法學會一位不愿意透露姓名的刑法專家以惠州龍門縣“小玉案”的判決相對比表示，“幾乎同樣的案件，表面上看獲利還多一點，但是同案不同判，一個判了緩刑，一個判了5年，這說明法院系統對此類案件的定罪量刑也是有不同看法的?！痹摲▽W專家表示，小玉電腦里的淫穢視頻有985個，但是當地法院也并沒有按照這一數量所對應的法條進行判刑。“法律人應當注意刑法的謙抑性，刑法除了懲罰作用，還應當有教育挽救的作用。雖然有時對外來務工人員宣告緩刑不好監(jiān)管，但為防止被告人‘交叉感染’，此類案件應該從寬?！?/p>

廣東天勝律師事務所主任張新強律師認為，首先，對這種犯罪進行處罰和打擊是應該的。但是，在打擊的時候應當罰當其罪，注意寬嚴相濟的刑事政策?！安荒芤噪娔X存儲的數量作為量刑依據，應該以販賣傳播的情況作為量刑依據。很多人電腦里有那些東西，但是自己下載來看，沒有傳播、牟利或者公映，不能構成犯罪?！睆埿聫娬J為，如果按照盈利金額作為量刑依據，這種犯罪牟利的金額要到3萬至5萬以上才夠得上情節(jié)嚴重。

北京市盈科（廣州）律師事務所律師陳寧則認為，本案嫌疑人李某不構成犯罪。“在這個網絡空前發(fā)達的年代，復制影像視頻（包括淫穢視頻）基本是懂得使用網絡的人都可以做到的一件小事，這一行為不具有難度，反而有一定的普遍性。 某程度上可以說，《刑法》對于該罪的規(guī)定未能跟上社會發(fā)展的步伐，與現實形成了脫節(jié)，單單以復制淫穢視頻的數量是不能作為定罪依據的，要以牟利所得作為定罪依據?！标惵蓭熣J為，李某牟利所得只有五元，應當適用《刑法》總則第十三條的規(guī)定，即情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不認為是犯罪?！凹词挂J定為犯罪，也不能因為其硬盤里有淫穢影片7810部，就定為‘情節(jié)特別嚴重’。法律規(guī)定的數量單位為張（指多少張光盤），不是部（指多少部視頻），現有的市場產品，最大容量的光盤每張32G，而一些網絡傳播的淫穢視頻片段則非常小，不能以現有部數單位偷換成張數單位直接套用?！?/p>

陳寧律師同時認為，李某一案審判程序存在錯誤，應當重審。 判決中說明適用簡易程序審理本案，但判決結果卻是判處五年有期徒刑?！案鶕缎淌略V訟法》第二百一十條的規(guī)定，簡易程序只適用判處三年以下有期徒刑的案件，而本案檢察院的量刑意見為建議判處五年以上七年以下有期徒刑，我認為此案使用簡易程序，減少了一些重要的庭審環(huán)節(jié)，可能會影響公正判決，希望法院主動啟動重審程序，重新審理此案?！?/p>

有法學專家認為，對于一些新型的違法犯罪行為，要注意全社會的綜合治理。比如說，現在各種性文化節(jié)、都有大量的仿真性器官公開展出，對人們的感官刺激也很強烈，這在有關法條設定的那個年代，都是不可想象的。但是現在社會的包容度已經在增加。社會不斷發(fā)展，新型矛盾、糾紛不斷發(fā)生，在適用法律時，應當體現罪、刑與社會變化發(fā)展相適應。