2015年1月19日，商務部公布了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《草案》），向社會公開征求意見。這意味著現(xiàn)今正在執(zhí)行的《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱“外資三法”)即將成為歷史。

　　“此次《草案》最大的亮點無疑是消除了內外資法律沖突，并將當前的外商投資逐案審批制管理模式，轉變?yōu)闇嗜肭皣翊黾迂撁媲鍐蔚墓芾砟Ｊ健?rdquo;2月1日，全國政協(xié)委員段祺華在接受本報記者采訪時表示，將準入前國民待遇和負面清單模式從對外談判和個別區(qū)域的試驗變成全國通行的法律制度，體現(xiàn)了我國進一步擴大開放的決心。

　　2014年全國兩會期間，段祺華就曾呼吁：面對快速發(fā)展的國際投資新環(huán)境，修改“外資三法”已經(jīng)迫在眉睫，應制定統(tǒng)一的外國投資法，組建國家安全審查制度。

　　在他看來，《草案》是為了制定一部符合我國經(jīng)濟發(fā)展階段和基本國情，同時又順應國際通行規(guī)則發(fā)展要求的外國投資基礎性法律，目的是為外國投資創(chuàng)造更加穩(wěn)定、透明、可預期的法律環(huán)境。

　　“外資三法”合一

　　“外資三法”指的是我國在上世紀80年代制定的三部外商投資企業(yè)法：《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》以及《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。

　　商務部新聞發(fā)言人孫繼文表示，“外資三法”，奠定了中國利用外資的法律基礎，為推動我國改革開放事業(yè)做出了重大貢獻。多年來，我國吸收外資穩(wěn)居世界第二、發(fā)展中國家第一。從最初帶來資金、技術、管理經(jīng)驗和出口渠道，發(fā)展到今天帶來現(xiàn)代服務業(yè)態(tài)、新型經(jīng)營理念、高端人才，外商投資企業(yè)已經(jīng)成為推動我國經(jīng)濟社會發(fā)展的重要力量。

　　統(tǒng)計顯示，2014年外商投資新設立企業(yè)達23778家，同比增長4.4%;實際使用外資金額約為1196億美元，增長1.7%，已連續(xù)23年保持發(fā)展中國家首位。此外，我國使用外資的結構也在不斷優(yōu)化，服務業(yè)吸收外資占比增至55.4%，高出制造業(yè)22個百分點，成為吸收外資的新增長點。

　　不過，隨著國內外形勢的發(fā)展，“外資三法”已難以適應全面深化改革和擴大開放的需要。

　　2013年11月，黨的十八屆三中全會提出了“統(tǒng)一內外資法律法規(guī)，保持外資政策穩(wěn)定、透明、可預期”、“改革涉外投資審批體制”等要求。同年12月，商務部發(fā)布“外資三法”修訂意見征集通知，啟動了“外資三法”的修改工作。

　　孫繼文在解釋修改原因時說，一是“外資三法”確立的逐案審批制管理模式已不能適應構建開放型經(jīng)濟新體制的需要，不利于激發(fā)市場活力和轉變政府職能；二是“外資三法”中關于企業(yè)組織形式、經(jīng)營活動等規(guī)定和《公司法》等有關法律存在重復甚至沖突；三是外資并購、國家安全審查等重要制度需要納入外國投資的基礎性法律并進一步完善。

　　確立國家安全審查制度

　　段祺華也認為，“外資三法”之所以要修改，一個主要原因是為了解決其與《公司法》之間的矛盾。

　　據(jù)了解，目前我國內外資企業(yè)的設立、組織形式、組織機構、經(jīng)營管理、終止等均存在顯著差別，前者適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等法律，后者則優(yōu)先適用“外資三法”。近年來，內外資法律法規(guī)重復甚至沖突的現(xiàn)象趨于突出。

　　2013年，中美投資保護協(xié)定談判取得突破性進展，雙方宣布中美投資保護協(xié)定將引入準入前國民待遇和負面清單的模式。2014年1月15日，中美雙邊投資保護協(xié)定第11輪談判結束，從這一輪起中美雙方正式開始了文本談判，談判進入實質性階段。

　　同時，在上海自貿區(qū)，借鑒國際通行規(guī)則，對外商投資試行準入前國民待遇，推出試驗區(qū)外商投資與國民待遇等不符的負面清單。

　　“我國對外資實行準入前國民待遇，意味著《公司法》將同樣適用于外商投資企業(yè)。然而，基于我國國家安全、國計民生以及公共利益的考慮，事實上我們不可能完全同等地對待外資企業(yè)和內資企業(yè)。”段祺華表示。

　　在他看來，此次《草案》正是在中美雙邊投資保護協(xié)定談判和上海自貿區(qū)的大背景下出臺的。

　　“隨著中美雙邊投資保護協(xié)定談判進展和自貿區(qū)的推廣，過去針對外商投資建立的審批制度這道門就打開了，意味著對外資的全面審查將會被廢除，這就需要設立第二道門檻，就是盡快建立國家安全審查制度。”段祺華表示。

　　我國現(xiàn)行外資國家安全審查制度是商務部等部委搭建的外資并購國家經(jīng)濟安全審查制度，基本依據(jù)是2006年《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（“10號令”）及其修訂版2009年《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（“6號令”）。

　　“嚴格說來，6號令和10號令所搭建的國家經(jīng)濟安全審查制度，本質上是一種市場準入制度，是行政許可的一種，而根據(jù)《行政許可法》，部門規(guī)章不能設定行政許可。因此，現(xiàn)行外資國家安全審查制度在合法性上存在一定瑕疵。”段祺華表示。

　　在他看來，此次《草案》中將國家安全審查制度建立在外資準入審查制度基礎之上，將國家安全審查的領域從外資并購擴展至一切外商投資，使得審查領域更加全面，跟上了發(fā)達國家的腳步，既彌補了準入審查的功能缺失，也保證了兩者審查制度的有效銜接。

　　“下一步，應該組建常設性安全審查機構，加強其操作性。”段祺華表示。

　　明確VIE結構企業(yè)為外資

　　本次《草案》中，還有一項備受業(yè)界關注的內容，就是對外國投資者的身份進行了重新界定，采取“實際控制”標準，即實際控制人的國籍決定企業(yè)是否為外資企業(yè)，繼而認定是否為外國投資者。這將多年來處于灰色地帶的“協(xié)議控制”（俗稱VIE架構）納入外商投資管理的法律體系，因此備受業(yè)內關注。

　　以往，我國在一些行業(yè)對外資禁入，一些被認定為外國投資的企業(yè)，通過簽署一系列協(xié)議，獲得內資企業(yè)控制權，繼而曲線進入中國的某些特殊行業(yè)，也就是所謂的協(xié)議控制（俗稱VIE架構）。

　　一直以來，我國法律對VIE架構的合法性都沒有明確界定，其蘊藏的政策風險也一直為投資者和行業(yè)內人士所擔心。

　　清華大學五道口金融學院博士后萬麗梅認為，法律法規(guī)的不健全，導致VIE結構面臨投資方、相關部門和企業(yè)等多方考驗。對國際投資者而言，VIE結構中很多協(xié)議是跨國公司之間的協(xié)議，而且往往不透明，這對判斷企業(yè)經(jīng)營是否觸犯我國法律，是否牽涉關聯(lián)交易、損害股東權益，增加了難度；同時，是否涉及非法向外輸送利益等方面進行監(jiān)管時，相關部門也捉襟見肘；對企業(yè)而言，由于目前國家對VIE結構沒有實質性的可操作的明文規(guī)定，也將面臨不小的政策風險，利潤向外轉移時會有外匯管制風險，還有法律的風險、避稅的風險、控制權的風險等。

　　2013年3月全國兩會上，全國政協(xié)委員、百度公司創(chuàng)始人兼CEO李彥宏提交了一份“鼓勵民營企業(yè)海外上市(VIE)取消投資并購、資質發(fā)放等方面政策限制”的提案曾引發(fā)了熱議。

　　此次《草案》中，將外資認定標準改為實際控制人標準，其次，規(guī)定了外國投資者禁止和限制投資清單的實施目錄制度。

　　萬麗梅認為，《征求意見稿》對外國投資者身份的重新界定也是一項創(chuàng)新。界定了何為外國投資者，將現(xiàn)有VIE結構一分為二（外國投資者和中國投資者），把監(jiān)管重點從股東的國籍轉為實際控制人的國籍，這項新規(guī)將向允許外國人直接投資受限制投資行業(yè)的公司邁出一步，擬為VIE模式提供法律支持。既是該模式合法化的開始，也是各方利益博弈的開始。