外商投資法草案五大焦點問題待解

十三屆全國人大二次會議將審議外商投資法草案；地方政府可否制定外商投資政策等引關注

明日即將召開的十三屆全國人大二次會議，議程其中一項是審議外商投資法草案。此系去年12月23日，十三屆全國人大常委會第七次會議初次審議后，草案在兩個多月以來第三次審議。

改革開放后，《中外合資經營企業法》《外資企業法》《中外合作經營企業法》相繼出臺，形成了以上述“外資三法”為主的外商投資法律制度體系。不過近年來，面對新形勢，“外資三法”難以適應構建開放型經濟新體制的需要，制定新的外商投資法提上日程。

作為外商投資領域的基礎性法律，外商投資法早在2011年就已啟動修法研究，2015年第一次在商務部官網公開征求意見，當時法案名稱為《外國投資法》。去年12月23日，法案二度公開亮相，十三屆全國人大常委會第七次會議初次審議，此時法案名稱已調整為《外商投資法》。初次審議36天后，今年1月28日，全國人大常委會專門加快會議，即十三屆全國人大第八次會議，二次審議草案。

此前兩次審議，草案提出了“全面實行準入前國民待遇加負面清單管理制度”“外商投資并購反壟斷審查”等重要規定，明確外國投資者、外商投資企業未按要求報送投資信息罰款上限50萬元。同時，該不該賦予地方政府制定外商投資政策的權限，是否明令禁止“利用行政手段強制轉讓技術”等五個焦點問題，也引發了各界關注。

焦點問題1

地方政府可否制定外商投資政策？

該不該賦予地方政府制定外商投資政策的權力？這是一個貫徹此前兩審的焦點議題。

一審稿規定，地方各級人民政府可以在法定權限內制定外商投資促進政策。江小涓、鄭功成均對此提出不同觀點。“這是前些年非常頭疼的問題”，江小涓說，“外資帶了一個項目，跑遍全國，就看誰給的政策最優惠”。她建議將上述條款修改為“各級人民政府在法定權限內制定投資優惠政策時，外商投資企業可以平等享用”，體現中外資競爭中性原則。

鄭功成當時也表示，從市場經濟的公平競爭來看，我國的外商投資政策宜統一，地方可以采取提高行政效率、改善公共服務等措施，但不宜賦予地方各級政府制定促進政策的權力。應防止在土地供給、資源、行政審批等方面特事特辦、允許不繳或少繳社會保險費等問題。

不過，二審稿并未采納上述建議，仍規定：地方各級人民政府可以在法定權限內制定外商投資促進政策。因此再度引發討論。

委員孫建國提出，對于地方政府給予外商投資優惠的范圍和幅度，應該有詳細的配套法規，不能完全各自為政。“對超越政府權限給予外資不合理優惠，或者承諾合理優惠后期不能兌現的，或者違反法律政策規定排擠打擊投資人、嚴重侵害投資人利益的，要明確規定處罰的方法，并盡快在相關配套法規中詳細規定清楚，以保證法律的正確實施，使這部法真正對吸引外資發揮積極有效的保障作用，促進我國進一步形成全面對外開放的新局面”。

還有學者提出，此前，有的地方政府為招商引資，出臺了一些稅收減免或返還等優惠政策，后被財政部明令禁止。如果外商投資法賦予地方政府制定外商投資政策的權限，那么會不會重蹈覆轍？外商投資市場準入管理是國家權力，是否應該立法明確，外商投資市場準入管理只能由中央政府行使，叫停地方政府的市場準入審批權？

焦點問題2

是否明確禁止“用行政手段強制轉讓技術”？

“外資三法”曾規定“國家鼓勵舉辦技術先進的外資企業”。替代“外資三法”的外商投資法，草案一審稿、二審稿均并采用該條款，而是明確禁止利用行政手段強制轉讓技術。

一審時，委員蔡昉就提出，“外商投資過程中，技術合作的條件由投資各方協商確定，行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術”，“這句話看上去是回應了外國人的訴求。可以說這個陳述非常原則，在實踐中怎么能夠把握？其實對我們自己來說也是太原則了，或許束縛了我們的手腳。”

二審時，蔡昉再次提出，“行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術”，到底是用什么行政手段強制，含義不清楚，“是不是可以改成類似于‘不得以技術轉讓作為準入的條件或者限制’，這樣針對性很強，同時也避免我們自我限制過度。有的情況是在談合作、談合資過程中我們利用自己的市場地位，因為我們市場規模大，你不來你就吃虧，所以這時候我提出很多要求技術轉讓的條件，這個在談判的層面是可以有的，但是如果真正遇到了因為你沒有技術轉讓我在行政審批上會阻礙的情況，那可能就不符合一般的慣例了，所以我覺得我們要約束自己的行政權力，但是也不能把我們談判中可以有的市場力量限制住了。”

全國人大常委會副委員長郝明金建議將上述規定修改為“外商投資過程中技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定，行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制或限制轉讓技術”。

郝明金說，“因為實踐當中既存在強制轉讓技術，也可能存在限制轉讓技術，無論是強制還是限制，都是利用行政手段干預市場主體的經濟活動，都是違背立法精神的。”

焦點問題3

港澳臺投資是否應納入外商投資法？

草案第二條對何為“外商投資”作出定義：外商投資是指外國的自然人、企業和其他組織直接或者間接在中國境內進行的投資活動，包括外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業、投資新建項目，外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益等。

上述“定義”引發一個問題，外商投資法是否包括港澳臺投資，港澳臺投資是否算外資？

二審時，全國人大常委會香港基本法委員會副主任譚惠珠就提出了這個問題，“假如不包括，那么外商投資法生效或者實施那天開始，以前的外資三法都沒有了，那么港澳臺的投資是什么法律基礎給它保障？”

譚惠珠認為，外商投資法在形式上取代了早期的外資三法，雖然外資三法的三部法律都涉外，但“外”不僅僅是都指外國，還規定了香港、澳門、臺灣地區的公司、企業和其他經濟組織或者個人參照相應實施細則處理。法案名稱由2015年的《外國投資法》，修改為《外商投資法》，已經為港澳臺資納入外商投資法掃清了形式上的障礙。

呂薇、譚耀宗等委員也提出，應立法明確港澳臺投資者在內地的投資，也適用外商投資法，可以參照外商投資法執行。

委員張志軍則提出，外商投資是指外國自然人、企業和其他組織對中國境內的投資，首先要明確這是涉外的而不是涉內的法。“實際工作中如何界定港澳臺投資的性質，從大原則來說我覺得應該界定為特殊內資。要解決港澳臺人士的顧慮，可以考慮采用兩個辦法：一是外商投資法出臺后，國務院可以通過行政法規作出說明，給港澳臺企業一顆定心丸；二是研究制定涉港澳臺投資的相關法律。”

委員郭振華提出，“我同意港澳臺投資不在本法中作出直接規定，也不直接適用本法，但是考慮到40年來外資管理的實踐，還是應當對此問題有一個適當的說明。”

焦點問題4

“用工管理”“勞動者權益”該不該入法？

此前兩審，一些全國人大常委會委員和專家學者不斷呼吁，用工管理、勞動者權益保護也應該寫入外商投資法。

一審時，委員鄧凱提出，草案“投資管理”部分，對外商準入管理、登記備案管理、稅收管理、信息制度管理和國家安全管理作出規定，“但是漏了一個管理，就是‘用工和薪酬管理’，雖然國家有專門的法律，比如勞動法、勞動合同法，還有其他一些相關法律，但是前面說的那幾項管理也有相關法律，都把它重復作了原則規定，一個投資項目，第一位的是用工，沒有用工，沒有勞資雙方關系，就不稱其為一個企業。”

還有委員建議，增加就業安全審查制度等與勞動者權益保護有關的內容。委員陳鳳翔說，外國投資對我國就業的影響是雙重的，從整體上看，外國投資確實起到了拉動國內就業的積極作用，但是在具體產業、地區和時期內，外國投資的進入帶來了并購裁員及國內相關企業勞動者失業、勞動報酬不合理、勞動安全狀況惡化、就業穩定性減弱等消極影響。“過去我們忽略了外國投資對就業安全產生的負面影響，今后隨著我國開放型經濟體制的建立和市場準入的進一步放寬，外國投資對我國就業安全的影響勢必會越來越大，這就需要外商投資法在保護我國就業安全方面發揮其難以替代的作用。”

二審時，鄧凱再次提出，“我認為保護中國職工的利益和維護外國投資者權益同樣重要，而且這里面有一致性，保護外國投資者和保護中國職工權益相當地一致。我們要看外國投資者的笑臉，也要看中國職工的笑臉，應該統一起來。”

委員蔡昉也建議，勞動者權益相關內容應該寫入法律。“經過這些年的立法、執法和勞動力市場制度的建設，我們的勞工標準在國際上已經不算低了，所以我們應該理直氣壯地直接予以宣示，而且在合作中特別表明勞工標準其實是個慣例，無須回避，也不要放棄這個權利要求”。

焦點問題5

是否增設行政訴訟等司法救濟途徑？

一審稿、二審稿均設定了外商投資企業投訴工作機制，明確提出國家建立外商投資企業投訴工作機制，協調完善外商投資企業投訴工作中的重大政策措施，及時解決外商投資企業反映的問題。外商投資企業認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，可以通過外商投資企業投訴工作機制解決。

對此，一些全國人大常委會委員和專家學者提出，上述規定未提及行政復議、行政訴訟等我國法律規定的救濟途徑，具體實施過程中容易產生誤解，跟司法程序之間產生矛盾。

委員馮忠華認為:“既然我們對外商投資企業實行準入前國民待遇加負面清單管理制度,一旦準入就跟國內的企業享有同等的權益、履行相應的義務。如果他的權利受到侵犯,應該按照和國內企業一樣的程序進行行政復議或者是付諸法律程序。如果給外商投資企業設定一個單獨的投訴工作機制,可能在具體實施過程當中跟司法程序之間會產生一些矛盾。”

委員杜黎明也提出，草案新增外商投資企業投訴工作機制，“問題是這種投訴處理機制是調解性質還是行政行為？是否可訴？與現行的調解制度及司法制度如何銜接？這些問題不明確，可能會導致該條規定難以操作，難以實現立法的目的。”

中國人民大學法學院教授楊建順認為，草案新增外商投資企業投訴工作機制，拓展了救濟路徑，“但投訴工作機制更多是在事前和事中提供救濟，在后面加入通過行政復議和行政訴訟解決的規定，可避免在執法的過程中產生糾紛。”

北京大學法學院教授姜明安則建議將行政復議、行政訴訟內容單列一條：“通過外商企業投訴工作機制不能解決的，可以選擇行政復議或者行政訴訟的司法救濟途徑，也可以不使用投訴機制直接選擇司法救濟途徑。在依法治國背景下，行政渠道和司法渠道相互配合，才能夠更加科學有效解決各類糾紛。”

本版采寫/新京報首席記者 王姝