【案情】

2017年12月，某縣食品藥品監管局執法人員在進行突擊檢查時發現，某廠房內有7名工人正在從事化妝品生產活動，廠房內有大量的化妝品成品、半成品、生產原料，包括潤膚甘油、護手霜、兒童霜等，共計貨值金額10922.4元。經查，當事人李某已申請注冊了“某博士”和“某某堂”商標，在核定使用的商品范圍內使用。但是，該企業未申請辦理《化妝品生產許可證》，從業人員也未辦理有效的身體健康證明。李某的生產場所內無自檢室和檢測設備，所生產的各種化妝品沒有合格證，也不能提供具有合法資質的檢測機構出具的檢驗合格證明。企業進、銷貨記錄顯示，當事人于2017年10月份開始購進原料并投產，分別于2017年11月30日和2017年12月3日將護手霜銷往甲市30箱、乙市10箱，非法獲利2800元。執法人員依法查扣庫存的原料及成品，并立案查處。

【分歧】

關于此案如何定性、據何處罰，執法人員存在三種不同意見。

第一種意見認為，應當按照《無證無照經營查處辦法》進行查處。李某在未取得任何證照的情況下，生產銷售化妝品等行為，違反了《無證無照經營查處辦法》第二條“任何單位或者個人不得違反法律、法規、國務院決定的規定，從事無證無照經營”的規定，應移交市場監管部門依法查處。

第二種意見認為，應當按照《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》進行查處。李某應當取得許可證照而未取得許可證照從事生產經營化妝品活動的行為，應依據《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》第十三條“生產經營者有下列情形之一的，農業、衛生、質檢、商務、工商、藥品等監督管理部門應當依據各自職責采取措施，糾正違法行為，防止或者減少危害發生，并依照本規定予以處罰：（一）依法應當取得許可證照而未取得許可證照從事生產經營活動的”和第三條第四款“依法應當取得許可證照而未取得許可證照從事生產經營活動的，由農業、衛生、質檢、商務、工商、藥品等監督管理部門依據各自職責，沒收違法所得、產品和用于違法生產的工具、設備、原材料等物品，貨值金額不足1萬元的，并處10萬元罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下的罰款；構成非法經營罪的，依法追究刑事責任”的規定進行查處。

第三種意見認為，應當按照《化妝品衛生監督條例》的有關規定處罰。《化妝品衛生監督條例》第五條規定：“未取得《化妝品生產企業衛生許可證》的單位，不得從事化妝品生產。”依據《化妝品衛生監督條例》第二十四條規定，未取得《化妝品生產企業衛生許可證》的企業擅自生產化妝品的，責令該企業停產，沒收產品及違法所得，并且可以處違法所得3到5倍的罰款。

【評析】

筆者認為，當事人李某的行為屬于未取得《化妝品生產許可證》非法生產銷售化妝品的行為，應當按照《化妝品衛生監督條例》無證生產進行處罰。

第一，李某生產的標的物是化妝品，并注冊了“某博士”和“某某堂”等商標。同時在其加工場所有設備、原料、半成品及成品，可以定性為化妝品生產行為，并且通過銷售化妝品獲利。對于化妝品我國有專門的《化妝品衛生監督條例》進行規制。

第二，根據原國家食品藥品監管總局《關于統一啟用〈化妝品生產許可證〉有關事項的公告》的要求，自2017年1月1日起，未取得《化妝品生產許可證》的化妝品生產企業，不得從事化妝品生產。持有原《全國工業產品生產許可證》和《化妝品生產企業衛生許可證》的化妝品生產企業，其2016年12月31日前生產的產品可銷售至有效期結束。因此，生產化妝品必須取得《化妝品生產許可證》方可進行。李某的行為構成了無證生產化妝品。

第三，《化妝品衛生監督條例》于1990年1月1日實施，至今此法規仍具有法律效力，仍應當為藥品監管部門查處化妝品生產經營違法行為的主要依據。

因此，李某無證生產化妝品的行為違反了《化妝品衛生監督條例》有關規定，食品藥品監管部門應當依據《化妝品衛生監督條例》第二十四條規定責令該企業停產，沒收產品及違法所得，并且可以處違法所得3到5倍的罰款。

（山東省費縣食品藥品監管局張慶生）