原標題：網紅主播跳槽背后有哪些“說法”

直播平臺和網紅主播從出現之日起就是相互依存的利益共同體，隨著直播平臺數量增多和競爭升級，雙方之間的利益矛盾愈演愈烈。

網紅主播因為擁有龐大的粉絲群以及優質內容，備受直播平臺青睞，也是平臺間挖墻腳的主要對象。近年來，一些知名主播跳槽現象不時出現，這些跳槽的主播除了與所在平臺打口水仗外，有些主播甚至還被告上法庭。

最近一段時間，一起因主播跳槽引起的糾紛引發社會關注。

賈某是某直播平臺的簽約主播。2017年4月，在與原直播平臺的合約期內，賈某去另一直播平臺進行直播活動。于是，原直播平臺將賈某訴至法院。

近日，上海市第一中級人民法院對此案作出終審判決，維持上海市浦東新區人民法院的一審判決，判令賈某停止違反與原平臺協議的行為，繼續履行與原平臺協議中的不作為義務，立即停止為新平臺以及任何第三方提供直播服務或類似直播活動，賈某應于判決生效之日起十日內賠償原平臺違約金。

近年來，類似主播和平臺之間對簿公堂的案例不少。記者梳理相似案件發現，如何認定主播與平臺間的關系、如何確定賠償數額、如何在主播的就業自由與老東家要求繼續履行合同的訴求中尋求平衡等問題，一直是爭議焦點。

平臺與主播關系怎樣認定

記者梳理發現，當下主播和平臺之間的關系大致可以分為三種：

一是主播與直播平臺簽訂了分成協議，即主播擁有直播權限，可以在平臺進行直播表演，并獲取一定的禮物、打賞所帶來的收益。同時，主播不受直播平臺規定的勞動時間、勞動總量等管理約束，也不從事直播平臺安排的其他勞動任務。

二是主播成為直播平臺的簽約藝人，接受平臺方的一系列勞動規章制度的約束，在獲取有保證的經濟收入的同時需要承擔對應的職責任務，包括直播時長、內容質量、粉絲數量、直播活躍度等多重標準的考核。

三是主播與直播經紀公司或公會簽訂分成合作協議，由經紀公司或公會對主播進行全方位打造，同時經紀公司與各家直播平臺做深入合作，培養孵化主播。

那么，在這三種關系中，哪種關系構成勞動關系？

對此，中國傳媒大學文法學部法律系副主任鄭寧分析稱，認定直播平臺與主播構成勞動關系，需要滿足二者之間存在經濟和人身依附關系兩個條件。經濟關系是指主播提供勞動，直播平臺給予報酬；人身依附關系是指主播的勞動時間、內容、方式等受到直播平臺規章制度或具體管理行為的約束。符合以上兩個條件，主播和直播平臺之間構成勞動關系。

“就第一種及第三種情況而言，主播與直播平臺之間不存在人身依附性，主播獨立性強，因此，這兩種情況不構成勞動關系；就第二種情況來說，主播提供勞動，直播平臺給付報酬，同時受到直播平臺的管理，存在人身依附性，因此構成勞動關系。”鄭寧說。

在上海律師王艷輝看來，認定直播平臺與主播之間是否構成勞動關系，需要考慮三個條件：一是用人單位和勞動者是否符合法律、法規規定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項勞動規章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位的勞動管理、從事用人單位安排的有報酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是否為用人單位業務的組成部分。根據上述條件可以判斷平臺與主播之間是否存在勞動關系。

“因此，在上述三種情況中，只有第二種符合形成勞動關系的條件。”王艷輝說。

不過，上海財經大學法學院教授王全興認為：“網絡主播在直播平臺的直播活動，是平臺和主播共同向觀眾提供影視產品或服務的活動，也是主播在平臺安排的虛擬場所利用平臺的數字資源向平臺提供的數字勞動和遠程勞動，構成平臺向消費者提供影視產品或服務之經營活動的生產要素；主播在平臺安排的虛擬場所從事主播活動，須遵守平臺的管理規則。同時，平臺與主播之間以主播活動為客體的關系，具有繼續性。因此，平臺和主播的關系雖然不同于傳統業態中的勞動關系，即不具備勞動關系的全部要件，但具備勞動關系的部分要件，如從屬性、繼續性。”

王全興說，至于主播和平臺約定認識的“合作關系”，并非一個規范的法律概念，也不是一個有名合同概念，任何合同關系包括勞動合同，都具有合作性。所以，所謂“合作關系”，與承攬關系、委托關系、勞動關系等都不是互相排斥的。

“主播和平臺在合同條款中關于不屬于勞動關系或雇用關系的‘認識’,并不能作為認定是否為勞動關系的唯一依據。如果主播在合作的實施過程中，具有符合勞動關系要件的事實，且這種事實也是雙方的合意，如主播承擔競業限制義務的事實，就是構成從屬性的要件。故認定勞動關系與否，應當判斷有無符合勞動關系要件的事實。”王全興說，對平臺與主播之間所謂“合作關系”的性質，認定勞動關系與否，都有一定理由。

如果構成勞動關系，勞動者可以依據勞動法維護自身權益。那么，如果不構成勞動關系，主播還能夠有效保障自己的權益嗎？

對此，鄭寧說，在一些情況下，雖然主播與直播平臺不構成勞動關系，但是主播與直播平臺存在合同關系，主播可以根據合同法的規定維護自己的合法權益。主播與直播平臺存在合同關系，合同遵循平等、自愿、誠信原則，雙方可以協商確定合同內容，一方認為存在欺詐、脅迫、顯失公平、重大誤解時可以向法院或者仲裁機構請求撤銷或者變更合同。合同當事人也可以在合同中約定違約金，一方違反合同約定時，另一方可以請求違約方支付違約金以及其他承擔責任的方式。

跳槽違約金應怎樣評估

主播是直播平臺的核心資源，平臺間獵挖的競爭態勢也會影響主播的價值。在直播平臺之間的激烈競爭中，主播的身價也不斷被抬高，甚至出現虛高的情況。同時，一些網紅主播認為走紅是憑借自身的能力，但平臺則認為給主播投入了包裝、宣傳、策劃乃至寬帶資源。因此，有些網紅主播在跳槽時，往往被直播平臺要求賠償高額違約金。就近幾年的情況看，違約金數額不斷提高。可是，違約金該如何評估？

“在法律層面，違約金的設置主要有兩方面意義：一方面是為了保護交易，對于違約一方而言，是一種懲罰手段；另一方面也是違約金最主要的作用，即彌補損失，因為一方違約導致合同不能繼續履行往往會給守約一方帶來經濟上的損失，這個損失包括實際損失和預期利益等方面。違約金金額的確定要根據守約方實際損失來評估，并且需要守約方對自己的實際損失和預期利益進行舉證。如果違約方認為對方主張的違約金過高，那么有權要求法院進行調整，法院也會根據實際情況及行業內的普遍情況進行合理裁判。”王艷輝說。

對此，鄭寧的觀點是：“就違約金的評估來說，分為兩種情形：一是主播與直播平臺之間存在勞動關系的情形，根據勞動合同法規定，平臺為主播提供培訓費用，并約定服務期，可以主張主播支付尚未履行部分所分攤的培訓費。如果主播違約解除合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”

“另一種情形是，主播與網絡平臺之間存在合同關系的情形。”鄭寧說，合同法規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》規定，約定的違約金數額超過損失的30%，一般可以認定為“過分高于造成的損失”。因此，在合同中，主播與網絡平臺可以事先約定違約金，在一方違反約定時，另一方可以主張支付違約金。

在王全興看來，在勞動關系和勞動法中，違約金的適用受法定限制，賠償金有法定規則。在民事合同中，對違約金、賠償金，更要重視過錯原則、公平原則和損害事實的舉證。

雙方均應提高法律意識

有人認為，主播跳槽是缺乏契約精神的行為；也有人認為，這屬于正常的商業競爭。作為想要跳槽的主播來說，他們想獲得新的直播平臺的工作；作為老東家而言，一般要求主播繼續履行合同及賠償損失。那么，主播與直播平臺之間不同的訴求應如何平衡？

對此，王艷輝說，根據合同法的規定，守約方有權選擇解除合同，要求支付違約金，也有權選擇要求違約方繼續履行合同。不過，我國民法的宗旨除了保護交易，也盡量維護交易自由，如果主播有合理的理由證明自己無法與老東家繼續履行合同，那么法律一般不會“強買強賣”要求其繼續在原平臺直播。

在鄭寧看來，在存在勞動關系的情形下，勞動法規定勞動者有勞動自由，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。因此，主播有權按照勞動法的規定解除勞動合同。用人單位只能通過競業限制、保密義務、培訓等條款來要求其賠償相應的損失。

“在存在合同關系的情形下，雙方應當按照事先約定的合同內容行使相應的權利，履行相應的義務，直播平臺對于主播違約行為可以要求主播支付違約金、賠償損失。不過，合同的標的具有人身屬性，不適宜強制執行。因此，在主播支付違約金后，主播可以在新平臺開播。”鄭寧說。

在王全興看來，在勞動關系中，競業限制是有法律依據的。由于競業限制是對勞動者擇業自由的限制，故勞動者承擔競業限制是有條件的，且是以雇主對勞動者給予補償為對價的。至于民事合同中能否約定競業限制條款問題，我國尚無法律依據。約定競業限制須有法律依據，即使允許約定競業限制，承擔競業限制義務應當是有條件和有經濟補償作對價的，否則顯失公平。

“在現實中，很多直播平臺一方面不愿意與主播形成勞動關系，另一方面又要求對主播作競業限制，其目標是沖突的。其實，選擇勞動關系的安排，對直播平臺未必不利。”王全興說。

那么，主播一旦跳槽，主播和平臺該如何保護自己的權益？

“提高法律意識，在簽訂合同時，明確雙方之間的法律關系，即明確是勞動關系還是合同關系，進而詳細約定雙方的權利義務及法律責任。合同中應當明確約定報酬標準、給付方式、給付期限等內容，確定合理的違約金數額，有條件的最好聘請法律顧問或咨詢法律專家。”鄭寧說。

“根據我對這個行業的了解，很多主播年紀尚小，社會經驗并不豐富，法律意識不強。如果想要保證自身利益，主播首先要與平臺簽訂正式的合同，無論以哪種形式合作，都應當落實到書面。”王艷輝建議，合同中應當對雙方的權利義務進行明確約定，主播應該熟知自己應當履行的義務，熟知自己的權利在受到侵犯時應當采取哪些法律方式維護利益。另外，無論是主播還是直播平臺，都應當在合作過程中保留好雙方的合同以及溝通的證據以備不時之需。直播屬于新興行業，缺少相應的法律法規進行規范，行業內的從業人員只有提高法律意識，才能在這個行業里有更好的發展。

□　本報記者 韓丹東