原標題：關于建議制定我國公物贈與法的建議

　　我國公物包括中華人民共和國的國家財產和中華人民共和國社會集體財產兩部分，不論國家財產還是集體財產，可以說都是中華人民共和國公民的共同財產。我國向發達國家或不發達國家的無償贈與，動輒數百億美元之巨，應當經過法律程序，征得財產所有人的同意。為此建議制定我國公物贈與法，通過正當的法律程序進行無償贈與，規范公物贈與領域中的諸多問題。

　　我國實行以公有制為主體、多種所有制并存的經濟結構形式，全民所有制、集體所有制下的公物占據我國“財富金山”的90%以上。真真假假的“公物贈與”可謂遍及國家、國家機關、國有企事業單位及其它與國有或公有制沾邊的單位組織。如不及時納入法治軌道，勢必形成一個又一個的“財產黑洞”和“權利黑洞”，無情地吞噬著公物權利人的財產利益，人民將成為最大的受害者。

一、 公物贈與行為的“泛化”

　　公物贈與行為主要包括國家或政府的贈與行為和集體組織的贈與行為。國家贈與行為是指以國家或政府名義，將國有即全民所有的財物無償地贈與他國、他國政府、其他集體或他人的行為以及無對價性減免國家或政府應收債權的行為。例如：在短短幾年時間，我國政府已經向朝鮮、南聯盟、巴基斯坦、南非、埃及、剛果（布）、柬埔寨、蘇丹、蒙古、盧旺達、哈薩克斯坦、烏克蘭、摩爾多瓦、烏茲別克斯坦、印尼以及經濟發達的美國等多國提供了多種形式的無償援助；在2006年閉幕的中非合作論壇北京峰會上，中國政府做出莊嚴承諾向非洲多國提供全方位、多領域無償援助。原中國人民銀行行長周小川表示，中國積極履行非洲開發銀行成員國義務，并對其業務發展提供資金支持。為向非洲國家提供技術援助，中國與非洲開發銀行設立了 200 萬美元的雙邊技術合作基金；中國共參加七次非洲開發基金增資，已向該基金累計承諾捐資 3.64 億美元，實際捐資 3.14億美元；中國還積極參與非洲開發基金多邊減債計劃，承諾在 2006-2007年認捐約 284 萬美元。中國政府與索馬里過渡政府 2007 年 5 月 23 日簽署協議，中國向索馬里提供 2000 萬元人民幣無償援助，以幫助索馬里重建。還有向馬其頓贈校車、向埃博拉疫區贈400余萬美元等等。

　　公物贈與的“公物流向”一般分為：國家對國家、政府對政府、國有單位或組織與集體單位或組織相互之間、國有單位或組織相互之間、國有單位或組織對私營組織或私人、集體單位或組織對私營或私人等實施贈與。共同的特點是贈與者的身份具有“公”性，受贈者具有廣泛性。

二、 公物贈與行為的正當性分析

　　既然是一種贈與就應當符合贈與行為的一般正當性規則。正當性規則之一，贈與目的適利。要求贈與人應當從贈與物權利人的利益出發，不能假公濟私、損公肥私、中飽私囊、權物交易；正當性規則之二，贈與人適格。要求贈與主體應當是財產所有權人或經所有權人授權的人；正當性規則之三，贈與物數量適度。要求贈與人不能過度贈與，應當認真權衡財產權人的財產支付能力，量力而行；正當性規則之四：贈與物質量適德。要求贈與物不應帶有可能致人傷害的質量瑕疵，如美國曾經向我國捐贈帶有細菌的醫用垃圾，即屬贈與物質量上不適德；正當性規則之五：贈與程序適規。要求贈與程序符合法律法規的規定，絕大多數國家規定相當嚴格的公物贈與程序, 制定極其苛刻的公物贈與條件，國家贈與必須經議會表決、政府聽證、論證、評估、登記、總統宣布、慈善機構執行；正當性規則之六：贈與動機適善。贈與行為在法律上屬于諾成性單方法律行為，所以要求不應附加任何附隨義務和條件，大多基于幫助受贈人度過難關的友好動機和加強了解、增進友誼的善良意愿。

　　作為外交政策的組成部分，各個國家不論貧窮與否都曾經歷過“贈與”或“受贈”。但是，與發展中國家相比，美、英、日、法、意等國家在對貧窮國家援助方面做得很不夠，且美、英、日等國向國外援助時帶有明顯的有償性質，多基于自身戰略利益考慮，表現為：數量少，品種單一，以軍火等武器為主；贈與程序復雜；目的性強，帶有“明幫實控”特點，目的是實現對受贈方的實際控制；民間機構援助或國際慈善組織援助居多，國家一般不以國民公物捐贈，除非非常時期，從國家長遠的戰略利益著想，才能經過極其嚴格程序，由政府出面實施對外援助；有償援助多而無償援助少，接受其援助要承受一定的本息代價；深受實用主義價值觀支配；對外援助是海外擴張和霸權外交政策的有機組成部分。

　　我國是世界上最大的發展中國家，人均生活水平很低，僅我國農村目前仍有 8000 萬人的生活標準低于每天 1 美元的國際貧困標準,需要外國政府繼續提供幫助。我國城市充斥著大量的下崗失業人員、享受低保人員、流浪乞討人員，大、中、小學校還有一定量的學費無著落、生活無保障的學生。每年高考結束后，各省都會出現一批需要靠捐款入學的高分考生。這些現象說明我們國家尚不富裕，我們國民尚未共同富裕。國家有許多可供選擇的“外交空間”，但國民則沒有許多可供選擇的“受贈空間”。如此大規模的實行所謂的“經濟外交”戰略在我國缺乏現實正當性基礎。主動贈與應當量力而行，被動贈與（即債務減免）也應在維權方法窮盡后方可采用，對于已經減免的外國債務尚有可選替代方法。正如外交學院周永生教授在接受《瞭望東方周刊》記者采訪時所言：“應該提倡貸款而不是大規模贈與，無償贈與付出太大，而且相對回報過少，中國目前還沒有這種力量；同時，貸款也要具體問題具體分析，要考慮貸款風險，對發展中國家的項目以及國家的信譽都要進行考察。所以在審查項目時要綜合考慮，既要有政治和戰略考慮，也要有商業計算；對某些債務有兩種辦法可以解決，至少是部分解決，第一是延期償還；第二是債轉股，把伊拉克欠中國債款轉為在伊拉克有關項目中的中國投資股權。事實上，俄羅斯在宣布免除伊拉克 65%債務時明確表示，伊拉克臨管會將以允許俄羅斯公司參與伊拉克重建作為回報。在減免當中應該更多的按照市場規則來進行，而不是由政府‘一刀切’”。

三、 公物贈與行為的合法性分析

　　關于“私”對“公”贈與行為及“私”對“私”贈與行為已有《民法通則》、《合同法》等比較完善的法律予以規定。而對于“公”對“公”及“公”對“私”實施的贈與行為的規定尚付闕如。我國目前的“公物贈與”與“公物受贈”行為存在嚴重的制度性缺失，亟待立法予以規范。

　　對于公物不論是主動的贈與還是被動的減免，亦不論是基于政治上的“經濟外交”策略而為的公物贈與行為、基于經濟上的“市場拓展”策略而為的公物贈與行為，還是基于道德上“感情回報”而為的公物贈與行為都不能、不允許也不應當突破法律的底線，因為贈與不僅會損害國家、集體或廣大民眾的合法權益，而且還會危及自身的安危，缺乏正當性與合法性的公物贈與行為不僅是對國家或集體公權力的濫用，而且是對民主與法制的踐踏和蔑視，都是與依法治國相背的，其折射出的深層原因在于立法滯后與財政決策民主問題。但是，蘊涵情感因素的互惠原則是中國贈與法律傳統的內在原則, 在這微觀的日常規則中暗含著宏大的政治統治的機理；法的現代化確實有助于克服傳統中的不平等和依附性成分；但作為人類社會最古老的規則之一的互惠原則，作為人類社會最古老的情感之一的感恩之念，在理性化之后仍然以一種隱忍的方式牢固地存在于現代贈與法律中。

　　對此，應當有針對性地加強公物贈與行為領域中的公物贈與法制化和贈與法制民主化進程，借以消解公物贈與過程中根深蒂固的情愫因素和政治因素的濫觴。

　　為此建議：

一、 贈與行為法制化

　　借《物權法實施細則》制定之良機，在《物權法》第二章：物權的設立、變更、轉讓和消滅，第三章：物權的保護，第四章：所有權一般規定，第五章：國家、集體和私人所有權等章節的實施細則中對公物贈與的贈與主體、贈與條件、贈與程序、違法贈與責任、權利人救濟途徑等方面“給與無償援助”。應當對“公物”這一公有制為主的社會背景下“產物”的處分權予以“特殊關照”。以立法形式確立旨在規范公物贈與行為的條件、程序、社會影響、公益效果等評估機制和責任追究機制，以便徹底堵塞因“公物贈與”和“公物受贈”而誘發的法權“黑洞”。西方國家在這方面的設計更為細致。隨著中國對外援助越來越多，應對此充分重視，在程序上和制度設計上應更完善，特別是完善人大論證通過的制度。

二、 贈與法制民主化

　　國家用以贈與的財產是全體公民的財產，涉及到全體納稅人的利益及全體國民的權益，集體用以贈與的財產是集體成員的共同財產，關系到全體集體成員的切身利益和權益，應當賦予民眾或全體成員以更多的知情權和參與權。這種民眾知情權與參與權不僅體制在贈與法律或贈與規則的制訂過程中，而且更要體現在贈與的執行、評價、決策及監督等整個過程中。這正是法制進程中的民主化過程。我國現在正處于經濟結構調整時期，中西部建設等問題也需要大量資金，政府在對外援助的決策過程應多聽取各方面意見，對民眾有個交待。

三、 公物贈與的程序化

　　贈與合同的無償性是其與其他合同不同之根本所在，決定了贈與合同與一般商務有償合同存在差異，甚至是根本性的差別；贈與為單向財產之流轉，難有通常交易關系所能實現的財產增值，實現最佳資源配置的社會功效。贈與的單向流轉和無償后果，勢必影響到與之相關的人們的利益，也成為對贈與持否定態度的依據。但是，贈與畢竟是良好道德和社會關系和諧的體現，是公正、正義的載體，與法律所追求的基本價值相包容，不可能完全杜絕。公物贈與與私物贈與的關鍵性區別在于公物的所有人與贈與人分離，私物贈與不存在兩權分離和所有權主體虛位現象，所以，不能簡單地將私物贈與的法律規定直接拿來套用規范公物贈與行為，公物的處分權行使著實應當更加民主化和程序化。